Ameerika advokaadi õiguslik arvamus UNTITLED 12 avaldamisest Ameerika Ühendriikides

In NIHILIST LABS

[tõlkija kommentaar: TÕLGE INGLISE KEELEST]                      

[tõlkija kommentaar: KIRJAPLANK BOIES, SCHILLER & FLEXNER LLP]

10 mai,  2016

Hr. Paul Keres

Glikman, Alvin & Partnerid

Liivalaia 45

10145 Tallinn, Eesti

Austatud Hr. Keres:

Vastuseks teie 11. aprilli 2016 palvele, olen allpool  andnud oma õigusliku arvamuse teatud Ameerika Ühendriikide (ja kus erinev, ka Michigani) õiguse  küsimustes kuivõrd need võivad kehtida teie kliendi Hr. Kaur Kenderi poolt novelli Untitled 12 loomise ja levitamise suhtes.

Arvamust esitades vaatasin mitte-õiguslikust materjalist üksnes: 1) Hr. Kenderi novelli; ja 2)inglisekeelset tõlget Hr. Janek Kraavi ekspertarvamusest selle teose kohta, mis nagu ma aru saan, on osa pikemast eelretsenseeritavast artiklist, mis avaldatakse paari kuu pärast. Olen samuti tuginenud teie kinnitustele, et 1) Hr. Kraavi on üks viiest eksperdist, kes Hr. Kenderi poolt tunnistajatena kutsutud on seoses Untitled 12 kirjandusliku, kunstilise, poliitilise ja sotsiaalse väärtusega; ja 2) Hr. Kenderi teised avaldatud teosed sisaldavad üksnes üksikuid kirjeldusi seksuaalkäitumisest.

Mu arvamus on jagatud kolme ossa: 1) lühike kirjeldus mu kvalifikatsioonist seoses Ameerika Ühendriikide kõnevabaduse õigusega; 2) küsimuste ettekandmine, mille osas olete palunud minu arvamust, koos lühikeste järeldustega; ja 3) põhjalikum arutelu mu järelduste põhjustest.

  1. KVALIFIKATSIOON
  1. Olen advokaadibüroo Boies, Schiller & Flexner LLP partner büroo Washingtonis Columbia ringkonnas asuvas kontoris.
  2. Lõpetasin Harvardi Kolledži aastal 1990 kraadiga A.B. cum laude ajaloo ja kirjanduse alal. Sain oma juris doctorate kraadi Virginia Ülikooli Õigusinstituudist aastal 1995. Pärast seda olin üheaastasel praktikal austatud kohtunik John Minor Wisdomi juures, kes on Ameerika Ühendriikide viienda ringkonna apellatsioonikohtu kohtunik.
  3. Pärast praktika lõpetamist aastal 1996 olen olnud seotud õiguse erapraksisega Ameerika Ühendriikides. Oman luba praktiseerida õigust Ameerika Ühendriikide ülemkohtus, viies föderaalses apellatsioonikohtus, kuues ringkonna apellatsioonikohtus ja Lousiana, New Yorgi, Virginia ja Columbia ringkonna osariigi kohtutes. Olen samuti praktiseerinud õigust arvukates teistes Ameerika Ühendriikide jurisdiktsioonides individuaalsetel juhtudel eraldatud eriloa alusel.
  4. Alates erapraksisesse astumisest 1996 on üks minu praktiseerimise põhisuundi olnud meediaõigus, eriti kõnevabaduse õigus, mis tagatud Ameerika Ühendriikide põhiseaduse Esimese Muudatusega[1]. Muude ettevõtete seas olen esindanud kõnevabadusega seotud küsimustes ettevõtteid Dow Jones & Co (muuhulgas Wall Street Journali ja Barronsi kirjastaja), CBS Television, ABC Television, Warner Brothers, The New Orleans Times-Picayune, United Against Nuclear Iran ja International Crisis Group.

 

  1. ESITATUD KÜSIMUSED JA LÜHIKESED VASTUSED NEILE:
  1. Olete palunud minu kaalutletud arvamust nelja küsimusi osas kuna need seonduvad Ameerika Ühendriikide õigusega, eriti Michigani osariigi õigusega. Küsimused koos lühikeste vastustega on antud allpool. Üksikasjalikum arutelu neil teemadel järgneb järgmises osas.

 

  1. Kas kirjalikus vormis lapsporno valmistamine ja levitamine (nt novellid, lühijutud) on Ameerika Ühendriikide õiguse, eriti Michigani osariigi õiguse, kohaselt kriminaliseeritud?

Lühike vastus: Ei. Lapsporno mõjuala nii Ameerika Ühendriikide kui ka Michigani õiguse kohaselt välistab üksnes tekstikirjeldused seksuaalkäitumisega tegelevatest alaealistest.

  1. Kui teie vastus eelmisele küsimusele on jaatav, siis palun selgitage kuidas on defineeritud “pornograafia” Ameerika Ühendriikides, eriti Michigani osariigis kehtivate seaduste kohaselt? Millise kriteeriumi alusel eristatakse pornograafilist materjali töödest, millel on kirjanduslik väärtus?

Lühike vastus: See ei ole rakendatav sest mu vastus küsimusele “a” oli eitav.

  1. Kui teie vastus esimesele küsimusele oli eitav, siis milliste tingimuste esinemise korral võib isikuid muudel juhtudel kriminaalselt vastutusele võtta kirjanduslike teoste valmistamise ja levitamise eest, milles sisalduvad üksikasjalikud kirjeldused seksuaalaktidest täiskasvanu ja alla 14 aastaste laste vahel?

Lühike vastus: isikuid, kes valmistavad või levitavad teoseid, milles on üksnes tekstikirjeldused seksuaalaktidest täiskasvanu ja alla 14 aastaste laste vahel võib kriminaalselt vastutusele võtta üksnes siis kui süüdistaja tõendab väljaspool mõistlikku kahtlust, et kirjanduslik töö rahuldab “nilbuse” kriteeriumid, mis on välja jäetud Ameerika Ühendriikide põhiseaduse Esimese Muudatuse kaitsealast. Ameerika Ühendriikide ülemkohtu poolt antud kontrollimehhanismi selgitus “nilbuse” testiks on alljärgnev: (a) kas keskmine isik, rakendades kaasaegseid ühiskonnastandardeid leiaks, et teos on tervikuna võttes suunatud iharale huvile; (b) kas teos kujutab või kirjeldab ilmselgelt kõlblustunnet riivaval viisil seksuaalkäitumist, mis on rakendatava osariigi õiguse poolt eraldi defineeritud; ja (c) kas teosel tervikuna võttes puudub tõsine kirjanduslik, kunstiline, poliitiline või teaduslik väärtus. Miller v. California, 413 U.S. 1, 24 (1973).

  1. Milline kaitseõigus on tagatud isikule, keda süüdistatakse sellise kuriteo toimepanemises (palun viidake asjakohasele kohtupraktikale)?

Lühike vastus: Välistades kaitse, mis seondub sellega, kas isik keda süüdistatakse on tõesti loonud või levitanud väidetavalt nilbe teose (mis, nagu ma aru saan, ei ole Hr. Kenderi poolt vaidlustatud), on põhilised vastuväited need, mis on omased Milleri testile:

  1. Et keskmine isik rakendades kaasaegseid ühiskonnastandardeid leiaks, et teos tervikuna ei ole iharale huvile suunatud;
  1. Et teos ei kujuta ega kirjelda seksuaalkäitumist ilmselgelt kõlblustunnet riivaval viisil;
  1. Et teosel tervikuna võttes on tõsine kirjanduslik, kunstiline, poliitiline või teaduslik väärtus.

Need kaitsemehhanismid on üksteisest sõltumatud; süüdistatav võib valida vastavalt oma äranägemisele, kas kasutab vaid ühte või kõiki neist.

Nagu kõigis kriminaalasjades Ameerika Ühendriikides kannab süüdistaja tõendamiskoormust, et kõik kuriteo elemendid on väljaspool mõistlikku kahtlust tõendatud ja süüdistatav eeldatakse olevat süütu kuni pole tõendatud tema süü. Seega, kuigi viitan nendele punktidele kui “kaitsele” ja sõnastan need kaitse seisukohast, siis on süüdistaja kohustus tõendada, et selline teos on väljaspool mõistlikku kahtlust nilbe vastavalt Millerile. Süüdistataval ei ole kohustust tõendada, et tema tööd ei ole nilbed.

Edasine diskussioon neist elementidest, koos viidetega asjakohasele kohtupraktikale, on üksikasjalikult avatud allpool.

III. DISKUSSIOON

  1. Ameerika Ühendriikide põhiseaduse Esimese Muudatuse kohaselt “ei tee kongress ühtki seadust… mis piirab sõnavabadust või pressivabadust”. U.S. Const. amend. I, cl.2. See säte tähendab üldiselt seda, et “valitsusel ei ole mingit võimu piirata väljendusvabadust selle sõnumi, ideede, teema või selle sisu tõttu.” Ashcroft American Civil Liberties Union, 535 U.S. 564, 573 (2002). Tõlgendades seda sõnastust on Ameerika Ühendriikide ülemkohus siiski leidnud, et teatud kommunikatsiooni kategooriad ei kvalifitseeru “kõnena” mida kaitseb Esimene Muudatus, näiteks laim, pettus, kihutamine, ja kõne, mis on omane kriminaalsele käitumisele. United States v. Stevens, 559 U.S. 460, 468 (2010).
  1. Kaks välistust Esimesest Muudatusest, mis on asjakohased käesoleva arvamusega seoses on “nilbus” ja “lapspornograafia”. Vaata Roth v. United States, 354 U.S. 476, 484 (1957) (“Esimese Muudatuse ajaloos ei ole selle kaitsealast aga kunagi välistatud sellist nilbust, millel on teatav lunastav sotsiaalne tähtsus ”.); New York v. Ferber, 458 U.S. 747, 763 (1982) (“Tunnistades ja klassifitseerides lapspornograafiat kui kategooriat materjalist, mis on väljaspool Esimese Muudatuse kaitseala ei ole vastuolus meie varasemate otsustega.”).
  1. Et välistada ebakohast kaitstud kõne piiridesse tungimist on need terminid siiski rangelt defineeritud. Nagu Ameerika Ühendriikide ülemkohus selgitas asjas Reno v. American Civil Liberties Union, 521 U.S. 844 (1997):

Vastab tõele, et oleme korduvalt tunnistanud valitsuse huvi laste kaitsmisel kahjulike materjalide eest. Kuid see huvi ei õigusta ebavajalikult suurt täiskasvanutele adresseeritud kõne allasurumist. Nagu oleme selgitanud, ei või valitsus taandada täiskasvanud elanikkonda ainult sellele, mis on sobiv lastele. Hoolimata valitsuse huvi tugevusest laste kaitsmisel, ei saa postkasti jõudva kommunikatsiooni lihtsalt limiteerida sellele, mis oleks sobiv liivakastile.

521 U.S. kohas 875 (sisemised tsitaadid ja viitamised ära jäetud). Selle tulemusena on Ameerika Ühendriikide põhiseaduse järgi selgesõnaline seadus, et pelk “[s]eksuaalne väljendus, mis on ebasünnis kuid mitte nilbe, on kaitstud Esimese Muudatusega.” Sable Communications of Cal., Inc. V. FCC, 492 U.S. 115, 126 (1989). Vaata ka Carey v. Population Services Intĺ, 431 U.S. 678, 701 (1977) (“[K]us ei ole tegemist nilbusega oleme järjekindlalt leidnud, et asjaolu, et kaitstud kõne võib olla mõnede jaoks kõlblustunnet riivav, ei õigusta selle allasurumist”); FFC v. Pacifica Foundation, 438 U.S. 726, 745 (1978) (“asjaolu, et ühiskond võib leida kõne olevat kõlblustunnet riivava ei ole piisav põhjus selle allasurumiseks.”).

  1. Nii Ameerika Ühendriikide kui ka Michigani õiguse kohaselt nõuavad “lapspornograafia” definitsioonid enamat kui vaid tekstikirjeldusi alaealistest, kes tegelevad seksuaalselt ühemõttelise käitumisega.
  1. Nagu Ameerika Ühendriikide ülemkohus selgitas asjas New York v. Ferber, 458 U.S. 747 (1982), ei luba Ameerika Ühendrikkide põhiseaduse Esimene Muudatus tekstiteoste kriminaliseerimist üksnes seetõttu, et need kirjeldavad alaealiste seksuaalkäitumist:

Esineb muidugi piiranguid lapspornograafiale mis, nagu nilbuski, ei ole kaitstud Esimese Muudatusega. … siin rünnatava kahju olemus, nõuab et riiklik süüdistus oleks limiteeritud teostele, mis kujutavad visuaalselt teatud vanusepiirist allpool olevate laste seksuaalkäitumist.

459 U.S. kohas 764 (rõhutamine lisatud)

  1. Ülemkohus kinnitas uuesti seda põhimõtet asjas Ashcroft v. Free Speech Coalition, 535 U.S. 235, (2002), kui leidis, et 1996 aasta lapspornograafia preventsiooni seadus (CPPA), mis keelab “virtuaalse lapspornograafia” on Esimese Muudatuse kohaselt põhiseadusega vastuolus. Nagu selgitatud asjas Ashcroft, on kõne piiramine õigustatud üksnes siis, kui see edendab olulisi valitsuse huve, mis ei ole seotud väljenduse sisuga ning kui piirang ei ole suurem kui vajalik, et seda huvi edendada. Kuna CCPA väidetav eesmärk oli ära hoida laste ärakasutamist, siis piirang materjalidele, mis ei sisaldanud laste kasutamist nende loomisel, leiti olevat ebakohaselt sõnastatud seda eesmärki täitmaks. 535 U.S. kohas 250 (“Virtuaalne lapspornograafia ei ole “sisemiselt seotud” laste seksuaalse väärkohtlemisega, nagu seda olid materjalid Ferberis. Kuigi valitsus kinnitab, et pildid võivad viia laste väärkohtlemise tegelike juhtumiteni, on kausaallüli juhuslik ja kaudne. Kahju ei teki tingimata kõnest, vaid sõltub mingist määratlematust potentsiaalist järgnevateks kriminaalseteks tegudeks.”) (sisemised viited ära jäetud).
  2. Kooskõlas selle kohtupraktikaga välistavad nii Ameerika Ühendriikide föderaalsed[2] kui ka Michigani osariigi[3] lapspornograafia loomist ja levitamist kriminaliseerivad seadused oma mõjualast puhtalt teksti kujul kirjeldused alaealiste seksuaalkäitumisest.
  1. Isikuid võib üksnes siis vastutusele võtta täiskasvanu ja alaealise vahel seksuaalkäitumist kirjeldava kirjaliku teose levitamise eest kui teos täidab põhiseadusliku „nilbuse“ testi kriteeriumid.
  1. Kuigi puhtalt teksti kujul teoseid, mis kirjeldavad alaealisi seksuaalkäitumist, ei saa Ameerika Ühendriikide õiguse kohaselt karistada, on võimalik selliste teoste kriminaliseerimine föderaalsete ja osariiklike „nilbuse“ seaduste kohaselt. Need seadused on põhiseaduspärased kui need kriminaliseerivad vaid neid teoseid, mis täidavad Ameerika Ühendriikide ülemkohtu poolt sõnastatud „nilbuse“ testi kriteeriumid, nagu need sätestati kohtuasjas Miller v. California, 413 U.S. 1 (1973):

(a) kas keskmine isik, rakendades kaasaegseid ühiskonnastandardeid leiaks teose tervikuna olevat iharale huvile suunatud; (b) kas teos esitab või kirjeldab ilmselgelt kõlblustunnet riivaval viisil seksuaalkäitumist, mis on rakendatava osariigi õiguse poolt konkreetselt defineeritud; ja (c) kas teosel tervikuna võttes puudub tõsine kirjanduslik, kunstiline, poliitiline või teaduslik väärtus.

413 U.S. kohas 24.

  • Ihar huvi
  1. Viitega esimesele elemendile „võib iharus olla põhiseaduslikult defineeritud nilbuse identifitseerimiseks kui miski, mis tekitab häbiväärset või morbiidset huvi seksi vastu.“ Brockett v. Spokane Arcades, Inc., 472 U.S. 491, 5-4 (1985). Vastavalt sellele rahuldab teos esimese elemendi kui keskmine isik, rakendades kaasaegseid ühiskonnastandardeid leiaks, et teos tervikuna äratab häbiväärset või morbiidset huvi seksi vastu.
  • Konkreetselt osariigi seadusega defineeritud ilmselgelt kõlblustunnet riivav kirjeldus seksuaalkäitumisest
  1. Teine osa testist on, et teos kujutab või kirjeldab ilmselgelt kõlblustunnet riivaval viisil seksuaalkäitumist, mis on rakendatava osariigi seadusega konkreetselt defineeritud, kitsendab materjali, mida võidakse pidada nilbeks, kahel põhjusel. Esiteks, see nõuab, et seadus, mis keelaks nilbust, defineeriks äärmiselt täpselt need seksuaalsed kirjeldused, mis on keelatud. Seadused, mis kirjeldavad keelatud tegevusi ebaselgelt, on põhiseadusevastaselt umbmäärased ja liiga laiad. Vaata nt Reno v. American Civil Liberties Union, 521 U.S. 844 (1997) (mis tõmbab maha põhiseadusvastaselt umbmäärastena osad Kommunikatsioonide Sündsuse Seadusest, mis keelab „ilmselgelt kõlblustunnet riivava“ materjali „sündsusetu ülekande“).
  1. Teiseks peab Milleri kohaselt olema nilbe materjal rohkem kui lihtsalt seksist; see teeb ebaseaduslikuks üksnes materjalid, mis kujutavad ilmselgelt „kõlblustunnet riivavaid“ seksuaalakte. See test on paratamatult subjektiivne tulenevalt terminist „kõlblustunnet riivav“. Ameerika Ühendriikide ülemkohus on siiski selgitanud, et soovis eristada kirjeldusi „normaalsest“ huvi seksi vastu sellistest, mida võidakse pidada nilbeks. Ta seega leidis asjas Brockett, et definitsioon „ihast“ osariigi seaduses, mis oli koostatud viisil, mis kirjeldaks normaalset huvi seksi vastu ei saa pidada ilmselgelt kõlblustunnet riivavaks. Brockett, 472 U.S. kohas 504-505. Nagu kirjeldustega, mida teenivad „iharat huvi“, tuleb see, mis tüüpi seksuaalkäitumine on ilmselgelt kõlblustunnet riivav, kindlaks teha rakendades kaasaegseid ühiskonnastandardeid. Pope v. Illinois, 481 U.S. 497, 500 (1987).
  1. Sobiv kaitse Hr. Kenderile viitega sellele elemendile oleks näidata laia valikut teostest, mis kirjeldavad stseene alaealiste seksuaalsest väärkohtlemisest, mis on praegusel ajal isikutele Michiganis kättesaadavad, kuid mida avalikkus või valitsus ei ole vaidlustanud. Mõningad sellised näited tuvastati ülemkohtu enda poolt aastal 2002, kui ta tuvastas visuaalsed teosed, mida ei saanud sõltumata nende sisust pidada nilbeteks:

Mõlemad teemad – teismeliste seksuaalkäitumine ja laste väärkohtlemine – on inspireerinud lugematuid kirjandusteoseid. William Shakespeare lõi kõige kuulsama teismeliste armastajate paari, kellest üks on vaid 13 aasta vanune. Vaata Romeo ja Juliet, vaatus I, stseen 2, 1.9 („Ta poln’d näin’d neljateistkümne aasta vahetumist“). Draamateoses portreteerib Shakespeare suhet kui midagi imetoredat ja süütut, kuid mitte lapsikut. Teos on inspireerinud mitte vähem kui 40 filmi, mõned neist vihjavad sellele, et teismeliste suhe oli seksuaalne. Nt Romeo and Juliet (režissöör B.Luhrmann, 1996). Shakespeare ei pruukinud kirjutada seksuaalselt ühemõttelisi stseene Elizabethiaegsele publikule, kuid isegi kui kaasaegsed režissöörid muganduksid vähem traditsioonilisele lähenemisele, siis see fakt üksi ei tooks kaasa järeldust, et teos oli nilbe.

Kaasaegsed filmid jätkavad samalaadseid teemasid. Eelmise aasta Filmiakadeemia Auhindadel esitleti filmi Traffic, mis esitati Parima Filmi kategoorias. Vaata Etteaimatavad ja vähem aimatavad, Filmiakadeemia auhindade kandidaadid, N.Y.Times, märts 27, 2000, p. E1. Filmi käigus tegeleb teismeline tüdruk seksuaalsuhtega oma teismelise poiss-sõbraga ja teine alistab ennast keskealise mehe rahuldamisele. Film sisaldab ka stseeni kus, kuigi filmipublik saab aru, et see tegevus ei leia aset, usub üks tegelane, et ta vaatab kuidas teismeline poiss teostab seksuaalakti vanema mehega.

Ashcroft v. Free Speech Coalition, 535 U.S. 234, 247-48 (2002). Teised juhtumid, kus filmid ja lavastused sisaldavad seksuaalkäitumist alaealistega on liiga arvukad, et neid terviklikult üles loetleda.

  1. Samuti leidub lugematul arvul tekstiteoseid, mis sisaldavad ühemõttelisi kirjeldusi seksist alaealistega ning mida valitsus ei ole vaidlustanud. Mõned näited sellistest teostest on loetletud allpool. Nende teoste osas mitte ainult ei jäetud esitamata süüdistusi, vaid mitmetel juhtudel said need kriitikute tunnustuse osaliseks, neid muudeti filmideks või olid need enim-müüdud teosed.
  • A Clockwork Orange, Anthony Burgessi sulest, avaldati 1962 ja adapteeriti filmiks 1971. Novelli tegevus leiab aset tulevikus ja portreteerib viieteistkümne aastase Alex „Suure“ tegevusi jõugu liikmena, sealhulgas Alexi ja tema sõprade poolt kahe kümneaastase tüdruku ja raseda naise vägistamine.
  • The Apprentice, Scooter Libby sulest (kellest hiljem sai asepresident Dick Cheney personaliülem), mis avaldati 1996 Graywolf Pressi poolt ja mida korduvalt uuesti trükiti. Raamat sisaldab arvukalt stseene loomalikkusest, pedofiiliast, prostitutsioonist ja vägistamisest.
  • The Heart is Deceitful Above All Things, JT LeRoy sulest, mis avaldati 2001 Bloomsbury trükikoja poolt ja mis hiljem adapteeriti filmiks. See autobiograafiline raamat sisaldab eredaid kirjeldusi narkootikumide kuritarvitamisest, laste seksuaalsest ja füüsilisest väärkohtlemisest. Peategelast, kes raamatu alguses on vaid viieaastane, muuhulgas käperdab ema samal ajal kui teda piitsutab rihmaga ema poiss-sõber; sunnitakse anaalseksile ema teise poiss-sõbra poolt, sunnitakse seisma kõrvetavas vees samal ajal kui nõbu hõõrub tema genitaale; prostitueeritakse oma ema poolt, kes sundis teda riietuma tüdrukuks; ja vägistatakse ema ühe kliendi poolt.
  • Father of Lies, Brian Evensoni sulest, avaldatud 1998 Four Walls Eight Windows Pub poolt. See raamat, mis kirjeldab elu konservatiivses ususektis sisaldab kirjeldusi noorte poiste väärkohtlemisest, tüdruku kägistamisest ja tükeldamisest, kaheteistaastase poisi anaalseksile sundimisest, isa-tütre seksuaalsest väärkohtlemisest, ja lapsehoidja seksuaalsest väärkohtlemisest.
  • Enchanted Boy, Richie McMulleni sulest, algselt avaldatud GMP Pub poolt 1989. Selles autobiograafilises teoses kirjeldab McMullen oma lapsepõlve füüsilist ja seksuaalselt väärkohtlemist oma isa poolt, tema seksuaalset väärkohtlemist tundmatu isiku poolt kaheksa aasta vanusena, tema seksuaalset väärkohtlemist tema vanema nõbu poolt, tema enda eneseprostitutsiooni, mis algas 12 aasta vanuselt, tema sunniviisilist vägistamist kahe mehe poolt olles poiste tualettruumis ja tema iganädalasi sessioone pedofiilist kliendiga.
  • The Night Listener, Armistead Maupini sulest, avaldatud HarperCollins poolt 2000 ja adapteeriti filmiks 2006. Selles kõrgelt tunnustatud Maupini raamatus kujutab ta kolmeteistkümne aastase poisi väljamõeldud memuaare. Memuaarides vägistati poissi tema isa poolt alates tema neljandast eluaastast. Tema ema tavatses neid sessioone videofilmile võtta ja teiste täiskasvanutega jagada. Kui tema vanematel oli raha vaja siis nad prostitueerisid teda pedofiilidele. Samuti ümbritsesid nad teda narkootikumiga mis on sarnane kristalsele metamfetamiinile.
  • In Tall Cotton, Charles Hulse sulest, avaldatud Kensington Books poolt 1987. See raamat hõlmab peategelase elu vanuses kuus kuni neliteist. Teda käperdatakse seitsme aasta vanuselt, ta tegeleb seksuaalsuhtega oma meessoost nõbuga kümne aasta vanuselt ja tema onu väärkohtleb teda seksuaalselt alates üheteistkümnendast eluaastast. Ühes eriti üksikasjalikus stseenis sunnitakse peategelast sunniviisiliselt oraalseksi teostama, mis toob kaasa tema otsekohese oksendamise.
  • A Real Doll, Columbia Ülikooli professor Amy Michael Holmes sulest, mis avaldati Daedalus Books poolt lühijuttude sarjas pealkirjaga The Safety of Objects. See lugu kirjeldab lugu poisist, kes käib kohtamas, võrgutab ja lõpuks vägistab oma õe mängu-nuku.
  • The End of Alice, samuti Amy Michael Holmes sulest, mis avaldati Homes Scribner poolt 1996. See teos on vestud keskealise pedofiili ja lapsetapja poolt, kes teenib vanglas eluaegset vanglakaristust. Kirjavahetuses julgustab ta üheksateistkümne aastast tüdrukut võrgutama kaheteistkümne aastast poissi ja viitab oma enda ohvrile, kaheteistkümne aastasele tüdrukule, kelle ta oli võrgutanud ja seejärel brutaalselt mõrvanud ja pea otsast lõiganud. See sisaldab kirjeldusi korpade söömisest, lastest, kes annavad üksteisele „kuldseid dušše“, vanglas vägistamisest ja noore naise õhupüssiga tupesse tulistamisest.
  • The Castle in the Forest, Pulitzeri auhinna võitnud autori Norman Maileri sulest, mis avaldati Random House poolt 2007. Mailer kirjeldab seksuaalset hooramist teismelise poisi ja vanema mehe vahel
  • Lolita, Vladimir Nabokovi sulest, mis avaldati Ameerika Ühendriikides 1958 Putnam Publishing poolt ja adapteeriti filmiks 1962 ja 1997. See kõrgelt tunnustatud novell kirjeldab keskealise professori iha enda eelteismelise võõras-tütre vastu. Kuigi mitmed riigid leidsid Lolita oleva nilbe ja keelustasid selle, siis sai sellest Ameerika Ühendriikides müügiedetabeli raamat.
  • American Psycho, Bret Easton Ellise sulest, avaldati 1991, adapteeriti filmiks 2000 ja muusikaliks 2013. See müügiedetabeli raamat jälgis Wall Streeti investeerimispankurit, kes tegeles öösiti vägivaldsete mõrvadega, mille kirjeldused sisaldasid vägistamist, piinamist, kannibalismi, elektrilöögi andmist ja nekrofiiliat.
  1. Eksisteerib samuti lai valik tekste, mis on genereeritud puhtalt internetis, ent sisaldavad üksikasjalikke kirjeldusi detailsetest seksuaalsetest tegevustest sealhulgas alaealistega, mis on jätkuvalt avalikkuse või süüdistajate poolt vaidlustamata. Näide sellisest sisust on „kald-fiktsioon“, mis kirjeldab homoerootilisi suhteid tuginedes popkultuuri väljamõeldud tegelastele. Kaugel sellest, et olla nilbuse süüdistuste subjektiks, seda tüüpi sisu on olnud akadeemiliste kommentaaride esemeks. Vaata nt Mirna Cicioni „Male Pair Bonds and Female Desire in Fan Slash Writing“, Theorizing Fandom: Fans, Subculture and Indentity (C.Harris ja A. Alexander (eds.) 1998) (suunitlusega kald-fiktsiooni tekstianalüüsile); Camille Bacon-Smith, Enterprising Women: Television Fandom and the Creation of Popular Myth (Univ. of Penn. Press 1991) (suunitlusega kald-fiktsiooni etnograafilisele perspektiivile).
  1. Michiganis (ja suures osas mujal Ameerika Ühendriikides) paistab olevat eriline tõrksus esitada nilbuse süüdistusi üksnes tekstiteoste osas nagu seda on Untitled 12. Alates Milleri otsusest 1973 on olnud null raporteeritud otsust seoses nilbuse süüdistustega üksnes tekstiteoste suhtes nii Michiganis kui Ameerika Ühendriikide kuuendas ringkonnas, kus asetseb Michigan. Enamgi veel, selles ühes juhtumis, millest ma teadlik olen, milles isik, kes oli autoriks potentsiaalselt nilbele teosele, kus ta sai kriminaalsüüdistuse oma teose sisu tõttu, mõisteti ta süüdi osariikidevahelises kaubanduses ähvarduste saatmises, mitte aga nilbuses.
  1. Selles juhtumis oli süüdistatav Michigani Ülikooli üliõpilane ja kasutas internetti, et avaldada sarja sadistlikke seksuaalseid fantaasiaid pornograafilisel teadete tahvlil alt.sex.stories. United States v. Alkhabaz, 104 F.3d 1492, 1493 (6-es Cir. 1997). Süüdistatava jutud sisaldasid tavaliselt naiste ja noorte tüdrukute röövimist, vägistamist, piinamist, mutilatsiooni ja mõrvamist. Ühes oma lugudest kasutas ta oma klassikaaslase päris nime ja füüsilist kirjeldust ning kirjeldas tema piinamist, vägistamist ja mõrvamist. Samuti saatis ta e-kirju  teisele isikule fantaasiatega seksist noorte tüdrukutega alates nii noorest vanusest kui kolmteist ja tema soovist röövida ja väärkohelda ühte klassikaaslast („see tüdruk“), kes elas temast üle koridori. Märkimisväärselt, hoolimata süüdistatava kirjutiste üksikasjalikult vägivaldsest ja seksuaalsest olemusest, ei esitanud valitsus talle süüdistust nilbuse tootmise või levitamise eest. Süüdistatavale esitati riiklik süüdistus hoopis „ähvarduste“ saatmise eest osariikidevahelise kaubanduses. Id. Need süüdistused jäeti rahuldamata riiklikus apellatsioonikohtus, otsus mis hiljem jäi jõusse kuuendas ringkonnas põhjusel, et ei fantaasiad mida postitati alt.sex.stories vahendusel ega fantaasiad mida saadeti e-kirjade vahendusel, ei kujutanud endast tõelisi ähvardusi naistele kellest ta fantaseeris. Id. kohas 1496.
  • Tõsise kirjandusliku, kunstilise, poliitilise või teadusliku väärtuse puudumine
  1. Kolmas testi element, et „teosest tervikuna võttes puudub tõsine kirjanduslik, kunstiline, poliitiline või teaduslik väärtus“ on Ühendriikide kohtutes vähim arutletud element nilbuse testis. Siiski on võimalik omistada sellele elemendile mõningast selget sisu.
  1. Enne Millerit 1966 selgitas Ameerika Ühendriikide ülemkohus kolmandat elementi nilbusest kui „täielikult ilma igasuguse rehabiliteeriva sotsiaalse tähtsuseta“. Roth v. United States, 354 U.S. 476, 484 (1957). Siiski, kuna Ameerika Ühendriikides kannab riiklik süüdistus kõigi kuriteo elementide tõenduskoormat väljaspool mõistlikku kahtlust, on see selgitus testist loonud riiklikule süüdistusele tõendamiskoormuse, mida Milleri kohus nimetas „pea võimatuks täita meie kriminaalse tõenduse standardi kohaselt.“ 413 U.S. kohas 22. Sel põhjusel hülgas aastal 1973 Milleri kohus selle „täielikult ilma igasuguse rehabiliteeriva sotsiaalse tähtsuseta“ testi ja leidis selle asemel, et “Minimaalselt  peab ihar, ilmselgelt kõlblustunnet riivav kujutus või kirjeldus seksuaalkäitumisest omama tõsist kirjanduslikku, kunstilist, poliitilist või teaduslikku väärtust, et väärida Esimese Muudatuse kaitset.“  Id. kohas 26.
  1. Kuigi Milleri kohus eemaldas muutis tõendamiskoormuse mõnevõrra lihtsamaks, tegi ülemkohus siiski selgeks, et süüdistajatel on sellistes asjades süüdistust esitades väga suur tõendamiskoormus. Seega asjas Pope v. Illinois, 481 U.S. 497 (1987) tegi Ülemkohus selgeks, et kuigi kaks esimest testi elementi võib tõendada nii, et subjektiivne „keskmine vaatleja“, kes rakendab „ühiskonnastandardeid“ leiaks teose olevat üleskutsuva iharale himule ja ilmselgelt kõlblustunnet riivava, siis nõuab kolmas element rohkemat, tunnistades asjaolu, et Esimene Muudatus kaitseb teoseid, mida valitsus ja/või valdav osas rahvast leiaks olevat väga vaieldavad:

Milleris endas tõi kohus eraldi välja, et „[E]simene Muudatus kaitseb teoseid, mis tervikuna võttes omavad tõsist kirjanduslikku, kunstilist, poliitilist või teaduslikku väärtust, hoolimata sellest, kas valitsus või enamik inimesi kiidab heaks ideid, mida teos esitleb.“ Täpselt nagu see, et ideed, mida teos esitleb, ei tarvitse omandada enamiku heakskiitu, et olla kaitsmisväärne, võib ka teose väärtus, osas mis puudutab Esimest Muudatust, varieeruda kogukondade lõikes, lähtudes sellest, milline on kohaliku aktsepteeritavuse tase. Õige küsimus pole mitte see, kas tavaline ükskõik millise kogukonna liige leiaks väidetavalt nilbes materjalis tõsist kirjanduslikku, kunstilist, poliitilist või teaduslikku väärtust, vaid selles, kas mõistlik isik leiaks sellist väärtust teoses tervikuna. 481 U.S. kohas 500-501 (rõhutatus lisatud).

  1. Pope mitte ainult ei manitse selgesõnaliselt selle eest, et teosed ei saa olla nilbed pelgalt seetõttu, et valitsus või enamik rahvast leiab neil puuduva tõsise kirjandusliku, kunstilise, poliitilise või teadusliku väärtuse, vaid kohtu sõnakasutus fraasi „üks mõistlik isik“ osas (ja mitte „mõistlikud isikud“), teeb veelgi enam selgeks, et isegi mitte enamik „mõistlikest isikutest“ ei pea leidma, et teosel oleks selline väärtus. Pigemini, kui kes iganes mõistlik isik leiaks teosel olevat tõsise kirjandusliku, kunstilise, poliitilise või teadusliku väärtuse, siis ei oleks see nilbe.
  1. Ülemkohtu otsus asjas Kois v. Wisconsin, 408 U.S. 229 (1972) arendab selle elemendi tõlgendamist veel edasi, tehes selgeks, et teose väline kontekst ja autori tahe on kriitilise tähtsusega, tegemaks kindlaks, kas teosel on iseseisvat väärtust.[4] Kois’i asjas tühistas kohus süüdimõistva otsuse ajakirja kirjastaja vastu kahes nilbuse süüdistuse episoodis Wisconsini seaduse kohaselt. Esimene episood hõlmas ajakirja poolt alasti paari fotode avaldamist illustreerimaks artiklit ringkonnaprokuröri poolt sarnaste teoste arestimist. Ülemkohus leidis, et fotod väärivad Esimese Muudatuse kaitset kuna ringkonnaprokurör arestides muidu mitte-avaldatavad fotod muutis need fotod avalikustatavateks uudisteks. 408 U.S. kohas 230-231 seega vaatas kohus väljapoole väidetavalt nilbeid fotosid nende välise konteksti poole ja leidis, et kuna kontekst teenis legitiimset sotsiaalset eesmärki siis olid fotod kaitstud. Id.
  1. Teine episood, mida Kois puudutas, tulenes ajakirja poolt „sekspoeemi“ avaldamisest. Kohus tühistas süüdimõistva otsuse mitte selle pärast, et tegu oli kvaliteetluulega[5] vaid seetõttu, et poeem evis „mõningaid tunnuseid tõsise kunsti poole püüdlemisest.“ 408 U.S. kohas 231. Seega ei sõltu teose staatus kui mittekaitstav nilbus või kui kaitstav sõnavabadus mitte teose enda väärtusest vaid artisti ilmsest kavatsusest luua tõsist teost.
  1. See hilisem leid on eriti tähtis kuna see viitab sellele, et tõsine kirjanduslik või kunstiline väärtus eksisteerib iga kord kui teos nii esitab ideid kui ka proovib seda teha kunstiliselt. Täiendavad otsused, mis seda tõlgendust kinnitavad hõlmavad, on United States v. A Motion Picture Film Entitled „I Am Curious-Yellow“, 404 F.2d 196, 200 (2 ringkond 1968) (jättes jõusse, et Rootsi film I Am Curious-Yellow ei ole nilbe); Attorney Gen. v. A Book Named „Tropic of Cancer,“ 184 N.E. 2d 328, 329 (Mass.1962) (jättes jõusse, et Henry Milleri Tropic of Cancer ei ole nilbe); A Book Named „John Cleland’s Memoirs of a Woman of Pleasure“ v. Attorney General of Massachusetts, 383 U.S. 413 (1966) (leides, et novell Fanny Hill ei ole nilbe); ja Attorney General v. A Book Named „Naked Lunch,“ 351 Mass. 298 (Mass. 1966) (leides, et William Burroughsi novell Naked Lunch ei ole nilbe), kui nimetada vaid mõningaid enim tuntud otsuseid.[6]
  1. Teine elujõuline kaitse mõnede teoste autorile oleks rõhutada „poliitilise väärtuse“ elementi kolmandas Milleri Tänase päevani on ainsad apellatsioonikohtud, kes on üksikasjalikult defineerinud „poliitilist väärtust“ teise ja kolmanda ringkonna kohtud, milles kummaski jäeti jõusse otsus, et Milleri testi kaitse teostele, millel on tõsine poliitiline väärtus, on „piisavalt lai et hõlmata seda, mis võib tõenäoliselt kaasa tuua poliitilisi ja sotsiaalseid muutusi.“ United States v. Loy, 237 F.3d 251, 263 (2 ringkond 2001); ja U.S. v. Various Articles of Merch., 230 F.3d 649, 658 (3 ringkond 2000) (jättes jõusse, et nudistide ajakirjad ei ole nilbed sest inter alia nad „propageerivad nudistide alternatiivset elustiili“). Seda laia tõlgendust toetab ka Ameerika Ühendriikide ülemkohtu otsus asjas Kingsley Int’l Pictures Corp. V. Regents of the Univ. of N.Y., 360 U.S. 684 (1959), mis tühistas New Yorgi apellatsioonikohtu otsuse, mis oli kinnitanud keeldumist litsentsi andmisest filmile „Lady Chatterley’s Lover.“ Kuigi kohtunike enamik ei kaalunud nimelt seda, kas teos oli nilbe, tühistati otsus, kuna:

Mida New York on teinud…on, et ta on ära hoidnud filmi näitamise kuna see film propageerib ideed, et abielurikkumine võib teatud juhtudel olla kohane käitumine… [Esimese Muudatuse] garantii ei ole piiratud selliste ideede väljendamisega, mis on traditsioonilised või mida jagab enamus. See kaitseb arvamust, et abielurikkumine võib vahel olla kohane propageerimist samavõrd kui sotsialismi või ainsa maksu põhimõtte propageerimist. 360 U.S. kohas 688.

  1. Rakendades seda arutluskäiku, koos tõlgendusega tõsisest „poliitilisest väärtusest“ teise ja kolmanda ringkonna kohtute poolt, peaks teos, mille eesmärgiks on esile kutsuda poliitilist või sotsiaalset muutust, täitma Milleri testi kriteerumid.
  1. Mitte-visuaalsete teoste osas nilbuse süüdistuste esitamine on Ameerika Ühendriikides äärmiselt harv nähtus ja pole pea kunagi edukas
  1. Nagu arutatud osas B.2 ülal, siis loendamatu arv teoseid, mis kujutavad seksuaalakte, mis sisaldavad lapsi, on Michiganis valitsuse poolt vaidlustamata, eriti mitte-tekstiliste teoste vallas. See on valdavalt tõsi ka ülejäänud riigi osas. Viimase pea neljakümne kolme aasta jooksul, mis on möödunud sellest, kui Ameerika Ühendriikide ülemkohus tegi otsuse Miller asjas 1973, on kohtud adresseerinud mitte-pilditeoste nilbuse põhiseaduslikkust vaid viiel korral. Neist omakorda vaid kolm olid puhtalt tekstipõhised.
  1. Esimene neist juhtumeist oli Kaplan v. California, 413 U.S. kohas 116-117, mis on sarnane kaasus Miller’ Küsimuse all Kaplani juhtumil oli illustreerimata raamat Suite 69, „mis koosnes täielikult korduvatest kirjeldustest füüsilisest, seksuaalsest käitumisest, „kliiniliselt“ üksiksasjalik ja iiveldamisena kõlblustunnet riivav. 413 U.S. kohas 116-117. Kohus hülgas eelduse, et sõnad üksi ei saa kunagi olla „nilbed.“ Id. kohas 118. Samas tegi kohus siiski selgeks selle, et nilbuse hierarhias seisab kirjutatud sõna erilises kohas:

Põhjaliku pühendumuse tõttu kaitsta ideede esitamist stimuleerib igasugune piirang trükitud sõnas või kõnes esitatud väljendusele tavapärast ja inimlikku vastukaja, erinevalt vastukajast nilbetele piltidele vürtsikast inim-käitumisest. Raamat paistab omavat erinevat ja eelistatud kohta meie väärtuste hierarhias ja nii see peakski olema. Id. kohas 119 (rõhutatus lisatud).

Edasi tunnistas kohus, et see oli alles teine raamat kuueteistkümne aasta jooksul alates Rothist, mida peeti nilbeks ja esimene ilma illustratsioonideta raamat, mida peeti nilbeks. Id. kohas 118.n3.

  1. Teine otsus, ainus osariigi kohtu otsus, millest ma teadlik olen pärast Millerit, mis oleks leidnud mitte-pildilist teost olevat nilbe, on Alabama kriminaalapellatsioonide kohtu otsus asjas Brazelton v. State, 282 So.2d 342 (Ala. Crim. App. 1973). Brazeltoni otsuses, mis avaldati samal aastal kui Miller ja Kaplan tugines kohus Kaplanile leides, et illustreerimata raamat on nilbe. Tähelepanuväärselt ei tuginenud süüdistus siiski üksnes illustreerimata raamatule. Pigem seostus see „seitsme raamatuga põhiliselt naissuguorganite piltidest ja kaheksandast raamatust, mis oli pühendatud suguühte kirjeldustele (ja vähe millelegi muule).“
  1. Pärast aastat 1973 oli vaid kaks täiendavat otsust, mis sisaldasid nilbuse süüdistust seoses mitte-pildilise kuid audioteosega, aastal 1989 asjas Sable Communications of Cal., Inc. V. FCC leidis ülemkohus, et „pole põhiseaduslikku takistust nilbete vali-porno-number lindistuste keelule.“ 492 U.S. 115 (1989). Sable kohus ei adresseerinud siiski neid salvestisi mitte-pildilise sisuna ega tuginenud Kaplani otsusele otsust jõusse jätvas otsuses. Id. kohas 124.
  1. Üks aasta hiljem, 1990, leidis föderaalne apellatsioonikohus Georgias, et album „As Nasty as They Wanna Be“, tollal tundmatu räpi-grupi 2 Live Crew poolt, oli nilbe. Kohus, kaalumata ühtki muud tõendit peale albumi enda, leidis, et album oli nilbe ja otsustas, et albumil puudub igasugune õigustav sotsiaalne tähendus, tõsine või muud laadi. Skyywalker Records, Inc. V. Navarro, 739 F. Supp. 578 (S.D.Fla.1990) See otsustus muudeti üheteistkümnenda ringkonna apellatsioonikohtu poolt asjas Luke Records, Inc. V. Navarro, 960 F.2d 134 (1992). Kaitse kutsus neli eksperttunnistajat – ühe psühholoogi, kes tunnistas, et album ei kutsunud üles iharale huvile ja kolm muusikakriitikut, kes tunnistasid, et albumil oli tõsine muusikaline ja kunstiline väärtus. Vastukaaluks ei esitanud süüdistus ühtegi tõendit peale albumi enda. 960 F.2d kohas 136-137. Üheteistkümnes ringkond leidis, et sel kaalutlusel ei olnud kohtul piisavalt tõendeid et leida albumit olevat nilbe:

Selles asjas saab möönda ilma otsustamata, kas kohtuniku poolt kaasaegsete ühiskonna standardite tundmine on piisav, et kanda asja läbi Milleri testi kahest esimesest harust: ihar huvi, mis kannab ühiskonna standardit ja ilmselge kõlblustunde riivamine nagu seda defineerib Florida seadus. Protokoll on aga siiski ebapiisav, et kohus saaks eeldada, et tema kunstilised või kirjanduslikud teadmised või oskused rahuldavad Milleri analüüsi viimase haru, mis eeldab selle kindlaks tegemist, kas teosel „puudub tõsine kunstiline, teaduslik, kirjanduslik või poliitiline väärtus“. Id. kohas 138 (rõhutamine lisatud).

  1. Neljateistkümne aasta jooksul pärast Luke Records otsust pole avaldatud ühtegi teist otsust seoses mitte-pildilise teose süüdistamisega nilbuses, välja arvatud üks erand, mida käsitleb allpool osa D. See süüdistuste ja seaduste vähesus on iseenesest juba tugev tunnistus sellest, et Ameerika Ühendriikides on äärmiselt kõrge tolerants loomingule, mida mõned (või isegi enamus) võivad pidada kõlblustunnet riivavaks, ning arusaam, et isegi äärmiselt kõlblustunnet riivavad teosed esitlevad sellest hoolimata ideid, mis on kaitstud kõne Ameerika Ühendriikide põhiseaduse kohaselt.
  1. S. v. McCoy on erand tänapäevases Ameerika Ühendriikide õiguses ning seda pole aktsepteerinud ei Ameerika Ühendriikide ülemkohus ega ükski teine ringkond
  1. Olen arusaamisel, et Ameerika Ühendriikide Justiitsministeerium on informeerinud Hr. Kenderi asja süüdistajat, et Hr.Kenderit saaks edukalt süüdistada Ameerika Ühendriikide õiguse kohaselt tema poolt Michiganis olles Untitled 12 levitamise eest. Edasi olen arusaamisel, et ainus toetav tõend, mida sel eesmärgil tsiteeriti, oli Frank McCoy süüdistamine Georgia föderaalses kohtus. Kui Justiitsministeerium tahtis väita, et McCoy on tüüpiline nilbuse süüdistus Ameerika Ühendriikides või et – hoolimata internetis oleva kõikidele maitsetele suunitletud pornograafilise materjali kergest kättesaadavusest – esitatakse isikutele regulaarselt süüdistusi ja neid mõistetakse süüdi sarnase materjali avaldamise eest nagu need, mida käsitles McCoy, siis see väide on ebaõige.
  1. McCoy on erand Ameerika Ühendriikides nilbust käsitlevas õiguses. Nagu käsitletud punktis C ülal, on selle pea neljakümnekolme aasta jooksul pärast Ameerika Ühendriikide ülemkohtu otsust Milleri asjas 1973, Ameerika Ühendriikide kohtud adresseerinud nilbuse süüdistuse põhiseaduslikkust üksnes viiel juhtumil, mis käsitlesid mitte-pildilist materjali, millest vaid kolm puudutasid puhtalt tekstiteoseid. Neist kolmest leidsid kaks aset aastal 1973. Viies, McCoy, on ainus edukas nilbuse süüdistus alates aastast 1973, mis ei puudutanud pilte või fotosid.[7]
  1. Mis on tähtis Hr. Kenderi jaoks on see, et McCoy on seaduseks üksnes üheteistkümnenda ringkonna föderaalkohtutes (mis hõlmab endas Georgiat, kus Hr. McCoy asus). See ei ole rakendatavaks seaduseks kuuenda ringkonna föderaalkohtutes (mis hõlmab Michigani) või Michigani osariigi kohtutes. Samuti pole seda soodsalt tsiteeritud selle jurisdiktsiooni kohtute arvamustes[8]. Lisaks pole seda sisuliselt üle vaadanud ülemkohus[9].
  1. Enamgi veel, isegi kui McCoy oleks rakendatavaks seaduseks Michiganis, oleks see kaasus mitmes osas faktoloogiliselt eristatav Hr. Kenderi kaasusest.
  1. Esiteks koosnes kogu Hr. McCoy avaldatud tööde kogum „enam kui 200 loost mille autoriks või toimetajaks ta oli ja mis kirjeldasid üksikasjaliselt ja ühemõtteliselt detailselt väikeste laste seksuaalset väärkohtlemist, vägistamist ja piinamist.“ S. v. McCoy, 602 Fed.Appx. 501, 502 (11 Cir. 2015). Vastukaaluks sellele, saan aru, et Hr. Kenderi avaldatud tööde kogu koosneb vähemalt üheteistkümnest raamatust, milles enamikes on vaid üksikuid seksuaalkäitumise juhtumeid ja et tema tööde kogu tervikuna on iseloomustatud kui nihilistlikku või tüüpilist transgressiivset kirjandust, mitte kui pornograafiat.
  1. Teiseks pole McCoy kaasuses mingit viidet, et tema teosed oleksid saanud kriitikutelt tunnustust või et neid oleks saatnud avalik edu. Kuigi auhinnad ja populaarsus pole kaugeltki eelduseks leidmaks Esimese Muudatuse kohast kirjanduslikku väärtust[10], siis omab sellise tõendusmaterjali esinemine selget kaalu sõnavabaduse kasuks. Vaata nt Attorney Gen. V. A Book Named „Tropic of Cancer,“ 184 N.E.2d 328, 329 (Mass. 1962) (Tropic of Cancer ei ole nilbe); A Book Named „John Cleland’s Memoirs of a Woman of Pleasure“ v. Attorney General of Massachusetts, 383 U.S. 413 (1966) (Fanny Hill ei ole nilbe); ja Attorney General v. A Book Named „Naked Lunch,“ 351 mass. 298 (Mass. 1966) (Naked Lunch). Tõepoolest ei tea ma ühtegi kaasaegset Ameerika Ühendriikide kaasust, kus sellistel asjaoludel oleks jäänud jõusse nilbuse süüdistus.
  1. Kolmandaks, kuigi McCoy asjas tunnistas eksperttunnistaja, et Hr. McCoy teosed „peegeldasid „soovi genereerida poliitilist huvi“ siis tõenäoliselt jäi see tunnistus puudulikuks arvestades välist informatsiooni, et Hr. McCoy tegi oma teosed kättesaadavaks üksnes läbi veebilehe, millel oli sugestiivne pealkiri „noorkraam.com.“ (youngstuff.com) See asjaolu, koosmõjus veebilehe sisuga, viitab sellele, et peamine põhjus oli avaldada pornograafiat, mis kujutab seksuaalakte alaealistega. Saan aru Hr. Kraavi raportist, et Hr. Kenderi Untitled 12 ei olnud mõeldud pornograafilise teosena vaid hoopis kriitika tänapäevase ühiskonna üle-seksualiseerimisele, sotsiaalsele ebavõrdsusele, koduvägivallale ja prostitutsioonile. Erinevalt McCoyst toetab seda tunnistust väline tõendusmaterjal, muuhulgas traditsioonilisem viis, misläbi Hr. Kenderi tegi oma teosed avalikkusele kättesaadavaks.
  1. Neljandaks oli Hr. McCoyl vaid üks eksperttunnistaja toetamaks tõsist väärtust. Olenemata sellest, kas see oli korrektne või ei, andsid kohtud vähe kaalu eksperdile, iseloomustades, et arvamus leiab tõsist kirjanduslikku väärtust üksnes „väga kitsa kirjandusliku väärtuse definitsiooni kohaselt.“ 602 F. Appx. kohas 503. Olen arusaamisel, et Hr. Kender pakub kuut erinevat eksperttunnistajat toetamaks oma tõsise kirjandusliku väärtuse kaitsepositsiooni ja see on kaugel sellest, et olla „kitsas definitsioon“ kirjanduslikust ja poliitilisest väärtusest, vähemalt üks arvamustest mida pakutakse, on väljavõte pikemast artiklist, mis avaldatakse eelretsenseeritavas ajakirjas.
  1. Kõik need faktorid, nii üksikult võetuna kui ka koosmõjus, eristavad Hr. Kenderi kaasust erandlikust ja ebatüüpilisest Hr. McCoy süüdistusest.

[tõlkija kommentaar: allkiri]

_______________________

Amy L. Neuhardt

Boies, Schiller ja Flexner LLP

[1] Mu teised praktiseerimisvaldkonnad on ärivaidlused ja apellatsiooniõigus.

[2] Ameerika Ühendriikide föderaalsed statuudid kriminaliseerivad “lapspornograafia” (18 U.S.C. § 2251 ja 2260) tootmist samuti selle omamist, levitamist ja vastuvõtmist (18 U.S.C. § 2252 ja 2252A). Nende statuutide jaoks on lapspornograafia defineeritud kui:

[I] gasugune visuaalne kujutamine, sealhulgas iga foto, film, video, pilt või arvuti või arvutil genereeritud kujutis või pilt, mis on tehtud või toodetud elektroonilisel või muul viisil või seksuaalselt ühemõtteline käitumine kus –

(A) selle visuaalse kujutise loomine hõlmab alaealise kasutamist, kes tegeleb seksuaalselt ühemõttelise tegevusega;

(B) selline visuaalne kujutis on digitaalne kujutis, arvutikujutis või arvuti teel loodud kujutis, mis on alaealisest, kes tegeleb seksuaalselt ühemõttelisse tegevusega või tegevusega, mis ei ole sellest eristatav; või

(C) selline visuaalne kujutis on loodud, adapteeritud või modifitseeritud paistma viisil, et identifitseerimata alaealine tegeleb seksuaalselt ühemõttelise tegevusega.

18 U.S.C. § 2256 (8) (rõhutatus lisatud)

[3] Michigani Karistuskoodeks § 750.145c keelab sellise materjali tootmise, levitamise või omamise mis on „lapsi seksuaalselt teotav materjal“, mida omakorda võib defineerida kui:

[I]gasugune kujutamine, mis on kas tehtud või toodetud elektroonilisel, mehaanilisel või muul viisil, mis hõlmab ilmutatud  ja ilmutamata foto, pildi, filmi, slaidi, video, elektroonilise visuaalse kujutise, arvuti disketi, arvuti või arvuti teel genereeritud kujutise või pildi või helisalvestis, mis on lapsest või näib olevat lapsest, kes tegeleb loetletud seksuaalaktiga; raamat, ajakiri, arvuti, arvuti mäluseade või muu visuaalne või trükitud või trükitav vahend mis sisaldab sellist fotot, pilti, filmi, slaidi, videot, elektroonilist visuaalset kujutist, arvuti disketti, arvutit või arvuti teel genereeritud kujutist või pilti või helisalvestist; või sellise foto, pildi, filmi, slaidi, video, elektroonilise visuaalsekujutise, raamatu, ajakirja, arvuti või arvuti teel genereeritud kujutise või pildi, muu visuaalse või trükitud või trükitava vahendi või helisalvestise igasugune reproduktsioon, kopeerimine või trükkimine.

Mich. Karistuskoodeks § 750.145c(1)(o) (rõhutamine lisatud). Tähele panna, et teatud osa sellest seadusest,mis keelab teosed, mis „tunduvad“ sisaldavat last, kes tegeleb loetletud seksuaalaktiga on tõenäoliselt põhiseadusega vastuolus pärast Ashcrofti lahendit, 535 U.S. kohas 573.

[4] Kuigi Kois eelnes ajaliselt Millerile tsiteeris Milleri kohus Koisi heakskiitvalt kui tuge oma selgitusele nilbuse kolmanda elemendi osas. 413 U.S. kohas 26.

[5] Vastupidi, kohus leidis, et „käesoleval juhul järeldaksid paljud, et autori püüdlus ületas tema haaret.“ 408 U.S. kohas 231-232.

[6] Kuigi need asjad eelnesid ajaliselt Millerile analüüsivad need teoseid mida tänapäeval laialdaselt aktsepteeritakse kui väärtuslikke panuseid kirjandusse ja kunsti, hoolimata tõsisest vastuolust nende väärtusele ajal, mil tehti nende osas otsused.

[7] Olen teadlik veel ühest föderaalsest nilbuse tõttu süüdimõistvast otsusest, mis tulenes puhtalt tekstiteosest, U.S. v. Karen Fletcher, mis toimus Pittsburghis, Pennsylvanias. Sellel kaasusel ei ole aga mitte mingit pretsedendi väärtust. Uudiste raportid selles küsimuses tõid selgelt esile, et Pr. Fletcher kannatas tõsise agorafoobia all ning tunnistas ennast süüdi vastutasuks selle eest, et sai olla koduarestis ja mitte ilmuda kohtusse nädalapikkuseks kohtuprotsessiks. Vaata nt Pittsburgh Post-Gazette, „Kartes avalikku istungit tunnistas autor end võrgus avaldatud nilbuse asjas süüdi,“ 17. mai , 2008, saadaval aadressil: http://www.post-gazette.com/frontpage/2008/05/17/Afraid-of-public-trial-author-to-plead-guilty-in-online-obscenity-case/stories/200805170216.

[8] Ma ei tea ühestki viitamisest McCoyle neile jurisdiktsioonides, ei avaldatud ega mitteavaldatud kujul, soodsalt või ebasoodsalt.

[9] Kuigi Ülemkohus keeldus McCoy süüdimõistmist arutamast ei saa sellest erilist järeldust teha. Kohus valib iga aasta vaid 100-150 kaasust mitmetest tuhandetest taotlustest üle vaatamiseks ja kümnetest tuhandetest kaasustest, mis võiksid seda taotlust teha.

[10] Näiteks sai bänd 2 Live Crew populaarseks alles pärast albumi Nasty as You Wanna Be osas nilbuse süüdistuse saamist (a tõenäoliselt just seetõttu).

4 Comments

  1. See on päris hea. USA pikk seadusajalugu räägib nn keskmisest isikust, aga Kenderi protsessi pähklike üritab väita, et kõik inimesed on valmis perverdid. Hea küll, ta üritab kirjanikku karistada selle eest, et prokurõri väitel vöib mõni pervert just Kenderi raamatu abil hakata lastetapjaks.
    Ühesõnaga, fantaseerime võimatu olukorra tõeseks ning teeme selle alusel ennetavaid tegevusi, represseerime köiki, sest rahvavaenlane ei maga. Sisuliselt räägib pähklikese kaasus meile sellest, kui totalitaarselt sassis on Eesti õiguspraktikud – nad rakendavad II maailmasõja eelse Nõukogude Liidu ennetavat lähenemist – meil ei ole tarvis oodata, kuni kuritegu toime pannakse, selle asemel me karistame igaks juhuks kõiki selle kuriteo eest, mis tegelikult eksisteerib vaid prokuröri peas.
    Minu isiklik arvamus Kenderi raamatust on – see on võigas saast, kuid sellisel kujul ei ole see ometigi karistatav.

    Palju ohtlikum ja reaalselt ohtlikum on hoopis näiteks Peeter Sauteri … katekismus, mis on pälvinud vist kauneima lasteraamatu tiitli (!) ja kus räägitakse sellest, kuidas laps mängib issi nokuga. See on raamat, mille võib kogemata lapsele osta (sest font jne näeb välja nagu lasteraamatul), ja siis saab laps sellest päris, mitte ettekujutatava, trauma (da fak did i just read?).

    Aga jah, tulge tagasi ‘keskmise kodaniku’ juurde. Kas keskmine kodanik suudab Kenderi raamatut lugeda. Väidan, ei suuda. Kas Kenderi raamat õhutab kedagi lapsi pilastama? Väidan, et ei. Inimene, kes suudab selle raamatu läbi lugeda; inimene, kes suudab selle baasil midagi ette võtta, on psüühiliselt raskelt haige – ning sellised haiged hakkavad tegutsema ka ilma Kenderi raamatuta.

    Kas A.Fish oli lugenud Kenderi raamatut?
    Kas Tšikatilo oli lugenud Kenderi raamatut?
    Ei
    Ja nad ei vajanudki seda, sest nende impulsid tulid sassis psüühikast, nende enda seest. Ka kõikide maailma raamatute keelamisel oleks nad ikka teinud seda, mida tegid, sest nad olid ise katki.

  2. Seda oli päris naljakas lugeda, kuidas üritatakse defineerida nilbust. Mis on ühes osariigis nilbe väljaspool mõistlikku kahtlust, ei ole seda teises osariigis.

    Selle ameeriklaste loogika järgi peaks prokurör väljaspool mõistlikku kahtlust tõestama, et Kender ei ole kirjanik. Hahaa! Ta suudab küll tekitada mõistliku kahtluse, kas Kender on mõistlik kirjanik.

  3. Naljakas on see, et alguses mainiti juba ära, et USA õigussüsteemis peab tõestama kohtualuse süüd, samas kui tema oli palgatud kohtualuse süütust tõestama.

  4. Looja küll, kas maksid lugupeetud asjatundjale sõna või meetri pealt? Muidugi ääretult asjatundlik arvamus, aga oh kühvlit küll kui pikk!

Submit a comment

Massive Presence Website